La notion d’ordre public

La notion d’ordre public

La notion d’ordre public 1024 587 Gilbert Aboukrat

I-Préambule

Un contrat peut être frappé de nullité lorsqu’il méconnaît les règles contractuelles prohibées par une disposition obligatoire dite d’ordre public.

La nullité encourue est prononcée judiciairement et entraîne l’application de l’article 1178 du code civil:

Un contrat qui ne remplit pas les conditions requises pour sa validité est nul. La nullité doit être prononcée par le juge, à moins que les parties ne la constatent d’un commun accord.

Le contrat annulé est censé n’avoir jamais existé.

Les prestations exécutées donnent lieu à restitution dans les conditions prévues aux articles 1352 à 1352-9.

Indépendamment de l’annulation du contrat, la partie lésée peut demander réparation du dommage subi dans les conditions du droit commun de la responsabilité extracontractuelle.

Or, les restitutions engendrées par la nullité peuvent représenter des montants considérables en fonction de la période pendant laquelle a été exécuté le contrat frappé de nullité judiciairement ou par un accord entre les parties.

Comment s’articulent les règles impliquant le respect des dispositions d’ordre public et ainsi, éviter la remise en cause de la validité d’un contrat ?

II- L’ordre public dans les contrats :

II-1 La naissance du principe

La naissance du respect obligatoire d’une règle d’ordre public remonte à 1802. Napoléon Bonaparte alors Premier Consul, enjoignait aux parlementaires récalcitrants d’adopter des dispositions législatives qu’il avait déjà fait rédiger, à l’exception du titre préliminaire écarté en raison de son côté plus philosophique que juridique. Les différents titres du texte proposé ont donc été réunis dans la loi du 30 ventôse an XII (21 mars 1804) qui a donné naissance au Code civil surnommé « Code Napoléon »  et adopté depuis par un grand nombre d’Etats dans le monde.

L’article 7 de la loi du 30 Ventose est éloquent :

À compter du jour où ces lois sont exécutoires, les lois romaines, les ordonnances, les coutumes générales ou locales, les statuts, les règlements cessent d’avoir force de loi générale ou particulière dans les matières qui sont l’objet desdites lois composant le présent code.

 Le code civil est donc devenu la boussole principale du droit et plus particulièrement de celui des contrats qui vient de subir une importante réforme en février 2016.

Dès les premiers articles de ce code, la prééminence de la loi sur la volonté personnelle est soulignée et une fiction juridique interdit d’ignorer la loi ou de se prévaloir de cette ignorance devant un tribunal.[1]

Nous savions depuis l’ancien article 1134 du code civil que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. La référence à cet adverbe légaliste annonçait la distinction entre les dispositions d’ordre privé et celles d’ordre public, énoncées par un redoutable article 6. Son texte est resté conforme à son origine depuis le 15 mars 1803 et a résisté à la boulimie contemporaine des réformes.

 Comment cet article 6 intervient dans les rapports contractuels ?


[1] par nemo censetur ignorare lege » : « Nul n’est censé ignorer la Loi »

II-2. / La création d’une relation contractuelle

Le nouvel article 1101 du code civil issu de la réforme du droit des contrats et du régime général de la preuve des obligations, définit désormais le contrat comme un « accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations ». La cession de créance et la remise de dette entrent ainsi dans cette nouvelle définition du contrat.

L’ancienne distinction entre contrat et convention ne semble pas pour autant abandonnée, puisque le Gouvernement explique dans son rapport que « l’ordonnance recentre la définition sur la nature du contrat en qualité d’accord de volontés, et sur ses effets résidant en la création mais également la modification, la transmission ou l’extinction d’obligations ».  La création de contrat obéit ainsi à des règles rappelées plus loin par l’article 1128 nouveau du code civil.

Cet article définit les règles nécessaires à la validité d’un contrat en y ajoutant la nécessité d’un contenu licite. La liceïté correspond à ce qui n’est interdit par aucune loi ou autorité légitime.

Ainsi la concentration du texte sur la création d’obligations créant une contrepartie au profit de son auteur, conduit au redoutable article 6 du code civil. Cette disposition s’empare de l’ordre public pour créer une categorie de dispositions contractuelles interdites par la loi, en vertu d’une disposition toute puissante constituée par la règle de l’ordre public. Ce terme recouvre donc ce qui n’est pas permis d’insérer dans une relation contractuelle.

Il s’agit en l’espèce de règles impératives parfois difficiles à repérer dans les 318.000 textes en vigueur

II-3./ La distinction entre l’ordre contractuel privé et l’ordre public :

A priori la loi n’intervient pas dans les actes individuels[1] Mais il ne suffit pas de respecter la loi à titre individuel ; Celle-ci vient s’imiscer dans les relations des parties aussitôt que deux ou plusieurs d’entre elles entreprennent de faire converger leur volonté pour créer, modifier ou transmettre des obligations.

La limitation aux seules obligations n’est qu’apparente en ce qu’elle octroie implicitement la qualité de créancier à son titulaire devant recevoir la contrepartie onéreuse ou gratuite de son obligation.

 Le recentrage de la définition annonce les règles nécessaires à la validité d’un contrat.

  • 1° le consentement des parties
  • 2° leur capacité de contracter
  • 3° Un contenu licite et certain[2]

Nous nous arrêterons sur les seules dispositions du contrat qui doivent répondre à la liceïté qui correspond à ce qui n’est défendu par aucune loi ou autorité légitime et qui constitue le pendant des dispositions de l’article 6 du code civil sur l’ordre public.

Ainsi, ce qui n’est pas permis, est défini par les dispositions de l’article 6 du code civil qui dispose:

On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs.

 L’identification des lois qui intéressent l’ordre public est parfois compliqué et nécessite une approche méthodique pour y parvenir.

 Le terme de dérogation appelle à son tour des précisions.

 Déroger à une règle consiste à contrevenir transgresser enfreindre ou violer une règle par un acte ou un accord prohibé.

 Un tel acte entraîne la nullité d’une disposition contractuelle ou de la totalité de l’acte qui la contient


[1] Art 1er dernier§  code civ

[2] Art 1128 du code civil

3.1./ Les règles impératives de l’ordre public

Ces règles concernent aussi bien les catégories de conventions que chacune de leurs dispositions.

Dans chaque hypothèse, on recherchera pour y parvenir soit l’acte dans sa globalité, soit le texte même de la disposition impérative à laquelle il est interdit de déroger lorsqu’elle est mentionnée,

Toute disposition contraire est réputée non écrite

Ou

Sont nuls de plein droit tous accords ou conventions conclus en violation du présent article

 A défaut de mention définissant le caractère d’ ordre public d’un texte, il sera nécessaire de se référer à la Jurisprudence de la Cour de Cassation qui exerce un contrôle méticuleux sur chacune des dispositions d’un contrat

Qu’en statuant ainsi, alors que l’autorisation administrative exigée par la loi aurait dû être obtenue, par le propriétaire, préalablement à la signature du bail, la cour d’appel a violé le texte susvisé[1] ;

 Ainsi notre recherche des textes impératifs soumis à la prohibition de l’ordre public, définira en quels termes est stipulée la sanction contre la dérogation au texte en objet.

 La sanction de la Cour de Cassation s’exprime tout d’abord par un rappel des motifs de la décision attaquée suivie du principe relevant de sa jurisprudence applicable au cas d’espèce pour conclure par une décision rappelant la jurisprudence de la Cour de Cassation.

La Haute Cour utilise une technique qui lui est propre, elle dit le droit  sans avoir à en justifier les motifs.


[1] Cass 3 15/10/2015 N°pourvoi 14/15961 Bull 2015 N°6 III N°58

3.2./ Comment identifier la dérogation prohibée par l’ordre public

La disposition, devenue obligatoire dans tous les rapports juridiques, s’identifie le plus souvent par ses propres termes  ou de la jurisprudence de la Cour de Cassation. Celle-ci introduira sa décision par un rappel des moyens articulés par l’auteur, éventuellement complétés par ses « branches ». Elle mentionnera au passage les motifs des premiers juges « adoptés » et introduira par une préposition alternative le principe qu’elle énonce suivi de sa décision de cassation de la décision déférée ou du rejet du pourvoi.

 C’est ainsi que la Haute Cour recherchera si la convention ou le texte contesté ont heurté une règle qu’elle considère devoir ou pas recevoir la qualification de règle « d’ordre public »

 La multiplicité des circonstances et des cas envisagés ne permet pas d’expliciter plus avant les conditions d’appréciation d’une dérogation au texte dont la conformité est obligatoire en vertu d’un principe d’ordre public.

3.3. Comment évolue la jurisprudence ?

Il est généralement admis par les praticiens du droit que la définition de l’ordre public est difficile à déterminer.

La Cour de Cassation n’a, à ce jour, jamais admis qu’une règle contractuelle transgresse celle de l’ordre public qu’elle sanctionne avec rigueur lorsque ce principe s’applique. Ceci est conforme à la séparation des pouvoirs, le juge n’est pas le législateur

On sait que la nullité entraîne des conséquences qui peuvent être désastreuses pour la partie qui en subit les conséquences défavorables en raison de la restitution à l’état initial avant la conclusion du contrat.

Les conditions de la nullité tirées de l’application de l’article 6 du code civil ne laissent de place qu’à l’interprétation de la remise en état initial notamment pour les restitutions impossibles en nature.

D’autre part, le respect des règles ayant le caractère obligatoire de l’ordre public doit être rappelé dans les décisions ayant à apprécier les faits et sont systématiquement sanctionnées par la Cour de Cassation dans le cas contraire. Le respect des termes de la disposition protégée par l’ordre public est exclue de la sphère d’appréciation souveraine du juge du fond.

Il appartient donc à la juridiction saisie d’un différend, d’entreprendre cette recherche en fonction des termes ou de la nature du texte. La Cour de Cassation exerce un contrôle stricte sur cette disposition.

Que la nullité est absolue lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde de l’intérêt général, tandis que la nullité est relative lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde d’un intérêt privé.

Que par la loi du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce, dite loi Hoguet, le législateur a entendu, tout à la fois, réguler la profession d’agent immobilier et protéger sa clientèle ; que la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et à un urbanisme rénové, comme il ressort de son étude d’impact, et la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques répondent aux mêmes préoccupations ;

Que l’évolution du droit des obligations, résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, conduit à apprécier différemment l’objectif poursuivi par les dispositions relatives aux prescriptions formelles que doit respecter le mandat, lesquelles visent la seule protection du mandant dans ses rapports avec le mandataire ;

Que l’existence de dispositions protectrices du locataire, qui assurent un juste équilibre entre les intérêts de ce dernier et ceux du bailleur, et la finalité de protection du seul propriétaire des règles fixées par les articles 7, alinéa 1er, de la loi du 2 janvier 1970 et 72, alinéa 5, du décret du 20 juillet 1972 conduisent à modifier la jurisprudence et à décider que la méconnaissance des règles précitées doit être sanctionnée par une nullité relative ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé (Rejet)[1];


[1] H mixte 24/02/2017 Pourvoi N° 15-20411ECLI FR :CCASS2017 :M100283

III-1./ Les conséquences de la nullité encourue

La dérogation prohibée à la règle de l’ordre public entraîne jusqu’à la nullité de la totalité de l’acte qui la porte si elle conditionne son application. Dans le cas, où le non respect d’une disposition ne remet pas en cause la validité de l’acte, elle sera réputée non écrite et deviendra ainsi inapplicable.

Mais les conséquences de la nullité peuvent avoir des dimensions désastreuses. A cet égard et surtout lorsque la nullité atteint l’acte dans sa totalité ou une disposition majeure, il est alors fait application des dispositions de l’article 1178 du code civil :

Un contrat qui ne remplit pas les conditions requises pour sa validité est nul. La nullité doit être prononcée par le juge, à moins que les parties ne la constatent d’un commun accord.

Le contrat annulé est censé n’avoir jamais existé.

Les prestations exécutées donnent lieu à restitution dans les conditions prévues aux articles 1352 à 1352-9.

Indépendamment de l’annulation du contrat, la partie lésée peut demander réparation du dommage subi dans les conditions du droit commun de la responsabilité extracontractuelle.

Les restitutions rencontrent parfois des difficultés, lorsque la restitution d’une chose en nature est devenue impossible comme la jouissance d’un bien immobilier.

En raison de cette impossibilité, la restitution en nature est traduite en valeur traduisible en indemnité représentée par une somme d’argent estimée au jour de la restitution.

Conclusion

Ainsi on peut considérer que l’ordre public est constitué par l’ensemble des règles obligatoires qui touchent à l’organisation de la Nation, à l’économie, à la morale, à la santé, à la sécurité, à la paix publique, aux droits et aux libertés essentielles de chaque individu.

Dans notre organisation judiciaire les magistrats du Ministère Public sont précisément chargés de veiller au respect de ces règles, et disposent d’un pouvoir d’initiative et d’intervention.

L’intervention du redoutable article 6 du code civil intervient et renvoie à l’article 1102 du code civil en vigueur depuis le 1er octobre 2016 et qui a remplacé dans le même code l’article 1134 dont la qualité rédactionnelle était d’un niveau supérieur.

Copyright aboukrat 2019 | Toute reproduction interdite | Site internet réalisé par Gauthier Marchand